它是针对州政府侵犯个人权利的每项索赔的法律基础。兰迪·巴内特和伊凡·伯尼克说，现在是维护它的原始含义的时候了。 

作者：Tunku Varadarajan /《华尔街日报》/ 2021.10.29
编译：陆文禾 / 2021.11.02
评论：陆文禾、约瑟
发稿：2021.11.04

美国宪法最重要的修正案是什么？第一修正案，既保障宗教、言论和集会自由？如果你赞成枪支权利，也许会是第二修正案？刑事辩护律师可能倾向于援引第五修正案。 兰迪·巴内特（Randy Barnett）和伊凡·伯尼克（Evan Bernick ）提出和强调了甚至没有出现在《权利法案》（Bill of Rights）中的一项修正案 ——1868年批准的第十四修正案的理由。 

该修正案在其另外的小条款中禁止各州 “未经正当法律程序” 而剥夺公民的 “特权或豁免权”，或剥夺任何人的生命、自由或财产。第十四修正案以保证所有人 “受法律平等的保护”而闻名。

巴内特先生说：第十四条修正案 “不仅改变了我们联邦制的结构，而且扩展了对基本权利的保护。” 在其被批准之前，最高法院在1833年的 ”巴伦诉巴尔的摩“ (Barron v. Baltimore，1833) 一案中认为，《权利法案》（译者注：《权利法案》即宪法前十条修正案）并未限制州权。这在1897年开始发生改变，因为法院开始 “纳入” 了各种权利，认为第十四修正案的正当程序条款规定各州有义务尊重这些权利。

到20世纪末，第一和第四修正案的所有条款，第五、第六和第八修正案的大部分条款以及隐私和旅行等未列举的权利都已被纳入。2010年法院法院将第二修正案（持枪权）添加到清单中，2019年第八修正案禁止过度罚款也被列入《权利法案》。因此，对州或地方有关不当建立宗教、施加残酷和不寻常的惩罚，或介于两者之间的法律或行动的任何挑战，也是第十四修正案的挑战。 

我们来看 ”纽约州步枪和手枪协会诉布鲁恩案“（New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen） ，这是一起枪支权利案件，最高法院将于本周三听取口头辩论。巴内特先生说，它涉及 “在居家以外携带武器的权利，大多数州都保护这一点，而少数异常州则没有，比如加利福尼亚和纽约。所以这也是第十四修正案范畴的案件。”

在2008年的 ”哥伦比亚特区诉海勒案“ (District of Columbia v. Heller) 中，高等法院认定宪法保护 “个人” 枪支权利。巴内特先生说：“那确实是第二修正案的案例，因为它是关于联邦政府和联邦实体华盛顿特区的。但该裁决本身并没有保护从联邦50个州中的任何一个州持有和携带武器的权利。” 这种保护在2010年的 “麦克唐纳诉芝加哥案” 中才到位，该案认为第二修正案可通过第十四修正案对各州强制执行。（与布鲁恩不同，海勒和麦克唐纳涉及在居家中 “保留” 枪支的权利。） 

巴内特先生说，历史证据压倒性地证明第二修正案的权利属于个人。“ 但如果对由第二修正案的民兵条款的存在引起有任何疑问，那么第十四修正案的 “特权或豁免条款” 旨在保护个人权利是毫无疑问的 —— 在这种情况下，被给与自由的黑人拥有持有和携带自己的武器的个人权利。” 

巴内特和伯尼克两位先生在他们的新书《第十四修正案的原始含义》（The Original Meaning of the 14th Amendment）中阐述了他们的观点。他们都是法学教授，尽管政治立场不同，他们都自称是自由意志主义者。巴内特先生长期以来一直与保守的法律运动联系在一起，并且是2012年奥巴马医改挑战背后的主要理论家。伯尼克先生自称是 “左派的自由意志主义者”（libertarian of the left），他在2015年在美国民权委员会作证时主张废除警察的合格豁免权。

巴内特先生，69岁，是乔治城大学（Georgetown University）的宪法学教授。伯尼克先生，35岁，在北伊利诺伊大学（Northern Illinois University College of Law）法学院任教。他们在2016年的一次学术会议上相遇，在那里他们就第十四修正案而建立了联系。巴内特先生问这位 “非常敏锐” 的年轻学者是否愿意合作出一本书。伯尼克先生欣然同意。

除了他们的自由保守主义倾向之外，两人还共同致力于原创主义（originalism）的宪法哲学，巴尼特先生将其定义为 “宪法的含义应该保持不变，直到它被修正案适当改变”。伯尼克先生补充说：“兰迪和我正试图纠正长期以来关于第十四修正案有限效力的原创主义说法。” 相反，他们争辩说，它本应是全面有效的，即使在今天，（最高）法院对它的解释在某些方面也是过于狭窄的。  

巴内特和伯尼克先生说，法官们对第十四修正案的误解始于其批准仅五年后，并涉及19世纪的三个关键裁决。1873年的 “屠宰场案件”（Slaughter-House Cases）维护了路易斯安那州对屠夫进行监管的垄断。大法官们认为， “特权或豁免条款” 要求各州仅仅需要尊重与联邦公民权相关的权利，而不是州公民权。在少数方的反对意见中，斯蒂芬·菲尔德（Stephen Field）大法官写道：他的同事们将该条款变成 “徒劳无功的制定”。巴内特先生说，法庭的多数方担心修正案会 “严重破坏各州与联邦政府之间的既定安排” 而产生 “可怕的后果”。（最高法院的）的多数方 “真的想恢复他们在内战前更熟悉的联邦制。” 

然后，在1876年的 “美国诉克鲁克香克案”（U.S. v. Cruikshank）中，（联邦最高）法院认为《权利法案》并不适用于各州。大法官们推翻了对一名白人男子的联邦判决，该案中他参与了路易斯安那州科尔法克斯 (Colfax) 的大屠杀，其中数十人被谋杀，从而侵犯了黑人抗议者的公民权利。  

在1883年的 “民权案件” (Civil Rights Cases) 中，最高法院推翻了1875年禁止在公共场所进行种族歧视的《民权法案》（Civil Rights Act）。大法官们表示，国会已经超越了第十四修正案第5条规定的权限，该条款赋予国会 “通过适当立法强制执行修正案规定的权力”。

巴内特先生和伯尼克先生认为，最高法院从未赋予第十四修正案全部应有的效力，也从未允许国会行使所有授予的宪法权力来执行该修正案。1964年的《民权法案》成为法律后仅五个月，大法官们在 “亚特兰大之心汽车旅馆诉美国案”（Heart of Atlanta Motel v. U.S.）中就做出了裁决，维护了1964年的《民权法案》，他们并且通过一系列公司案件有效地推翻了1876年 “克鲁克香克案” 的结论。 

但 “特权或豁免条款” 仍然奄奄一息。在 “麦克唐纳案” 中，克拉伦斯·托马斯大法官（Justice Clarence Thomas）主张推翻 “屠宰场案” 的结论，并通过 “特权或豁免条款” 将第二修正案纳入，而不是通过 “正当程序条款” 将第二修正案纳入。但没有其他法官同意他的意见。巴内特先生说，如果法庭上的其他保守派同意托马斯大法官的做法， “我们的书可能就不需要写了。从某种意义上说，我们的书是写给不想加入托马斯大法官的四位大法官的。”

伯尼克先生说，第十四修正案 “赋予国会和最高法院权力，保护公民个人和个人的基本权利不被自己的州政府侵犯。” 这与宪法最初的联邦主义结构背道而驰，正如巴内特先生所说，在这种结构下，各州在保护公民权利方面 “要靠各州自己”。 

他说：“当时情况必须如此，否则根据最初的宪法，奴隶制原来就会是违宪的。你能想象到的最严重最恶劣的侵犯权利行为就是动产奴隶制 —— 动产奴隶制与宪法最初确立的联邦制是一致的。” （奴隶制被1865年批准的第十三修正案废除。）

第十四修正案还取消了1787年宪法的一个基本政治前提。用伯尼克先生的话来说，最初的制宪者相信 “对自由的主要系统性威胁将来自联邦而不是州一级。” 他们认为，地方上对自由的威胁可以通过强有力的政治行动来抵制。“ 整个重建的项目、1866年和1875年的《民权法案》，以及重建的宪法修正案”—— 保护投票权的第十三、十四和十五修正案 —— “都是基于这样一种信念，即旧的联邦主义的愿景对于保护自由的需要是不充分的。”

在巴内特和伯尼克先生看来，对第十四修正案最严重的误解是司法无视 “特权或豁免权条款”。法官们将其视为难以理解的 “墨迹”（借用罗伯特·博克（Robert Bork）在不同宪法背景下使用的比喻），承认这一条款将成为法官创造新权利的许可证。巴内特先生说，在最初的构想中，“特权或豁免条款” “保护了我们称之为 ‘共和国公民’ 基本权利 —— 基于自然权利和公民平等的公民身份。”

这些权利包括《宪法》和1866年《民权法案》保障的权利，该法案将公民身份扩展到所有在美国出生的人，“不分种族或肤色，也不分以前的奴隶状态或非自愿奴役状况”。它们还包括深深植根于传统和历史的权利，正如各州法律所证明的那样。 

其中一些权利已经被列在宪法文本中，例如言论自由。巴尼特先生说：“其他一些权利则没有被列入，比如父母抚养自己孩子的权利。”关键问题是公民身份的特权是什么，而不是它们应该是什么。 

巴内特先生说，“特权或豁免条款” 在意识形态所有派别都不受欢迎。他说：“保守派不在乎这个条款，因为他们认为它会开放对众多未列举权利的保护，可以说，他们真的不想看到其中一些受到保护。” 自由派认为该条款 “将使某些权利的保护合法化，比如经济自由权，他们不希望看到这些权利得到保护”。

然而，自20世纪中叶以来，法院已经对 “正当程序和平等保护条款” 进行了广泛的解读，这两位教授一致认为，如果没有它，就无法想象现代美国法律。伯尼克先生说：“很难想象最高法院有一个与第十四修正案无关的开创性案例。”

他举例如下：1954年的 “布朗诉教育委员会案” (Brown v. Board of Education) ，该案认定种族隔离的学校违宪； 1963年的 “吉迪恩诉温莱特案”（Gideon v. Wainwright)，该案保障了刑事被告获得法律咨询的权利；1965年的 “格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”（Griswold v. Connecticut )，该案确立了 “隐私权” 并赋予已婚夫妇获得避孕的权利；1973年的 “罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade)，将这一权利扩展到包括堕胎；以及2015年的 “奥伯吉费尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges)，认定同性伴侣拥有结婚的 “基本” 权利。

最后两个案件仍然存在争议；大多数法律保守派认为他们的决定是错误的。自由派伯尼克先生说：“我不认为这些是原创主义的决定。” “他们对第十四修正案的含义提出了主张，尤其是罗伊案对堕胎法的历史进行了长时间的讨论，但它们都不是实践中具有公共意义的原创主义的例子。因此，他们无权获得任何可能附加在善意的、合理的确定公共意义的努力上的正确性推定。”

这将我们带到了另一个悬而未决的案件 “多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）。12月1日，密西西比州将要求高等法院支持一项禁止怀孕15周后堕胎的法律，伯尼克先生称之为 “对 ’凯西诉计划生育机构案‘（Casey v. Planned Parenthood）和有效禁止在生存点之前限制堕胎的规则的正面挑战”。（凯西案是1992年的裁决，该裁决支持了三名法官所称的罗伊案的 “核心主张”。）

伯尼克先生说，堕胎问题双方的法律争论最终都是关于第十四修正案的。“终止妊娠的权利是否属于公民的特权或豁免权？未出生的胎儿是宪法人吗？对此之答案开启了第十四修正案中 ‘人’ 和 ‘公民’ 的本义的追究。” 

本文作者藤库·瓦拉达拉然（Tunku Varadarajan）是期刊撰稿人，美国企业研究所（ American Enterprise Institute）和纽约大学法学院古典自由研究所（New York University Law School’s Classical Liberal Institute）的研究员。 

原文链接：https://www.wsj.com/articles/fourteenth-amendment-states-civil-rights-federalism-originalism-abortion-dobbs-jackson-11635535364?st=7l5riira2cuvff0&reflink=share_mobilewebshare

本刊评论： 

我们感谢本文作者介绍了新书《第十四修正案的原始含义》的大概，提出和阐明了美国宪法第十四修正案的重要性，也提醒读者美国宪法第十四修正案执行的历史进程。严格地说来本文的内容属于美国宪法和美国宪法史的常识课内容。但是这样的常识并不因为它是常识而失去重复的必要。这样的常识需要我们珍视和珍惜，也是我们捍卫自己权力的武器。 而且正如文章的末尾提醒各位堕胎的问题也牵涉到第十四修正案。 

第十四修正案限制了州权，保护了州内公民的州私权。如果没有第十四修正案，其他的各条修正案和人权法案再高尚均会是形同虚设。只有第十四修正案可以用来逼迫各州政府服从宪法对于公民的保护。  

我们都知道美国的宪法一开始是从保护各州的权利不受联邦的控制为出发点的，是以保护各州州权为初衷的。当时的美国南方各州依赖于奴隶制来种植棉花。因此美国立国时期的宪法文本和奴隶制可以共存，才能够得到南方各州议会的认可而通过宪法和人权法案。最早期的美国宪法更多地注重于不让联邦干涉各州的自治。毕竟美国的国名是United States，也就是以州为单位的联合体。因此对于州权的限制一开始并不在美国宪法的前十条的人权法案之中。第十三、十四、十五修正案都是南北战争以后的产物。第十三修正案废除奴隶制。第十四修正案是南北战争之后1868年美国国会为了捍卫黑人持枪权而不为各州剥夺而加的。我们都知道所有的修正案都可以改，都可以修正，唯有前十条不可以。我们应该加上“第十四修正案以后也不可修正”。我们大力推荐读者仔细阅读本文，和我们一起领悟美国民主自由人权的真谛。 

我们如果仔细去读第十四修正案，就会知道第十四修正案有五款。本文专注于第一款：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

现在争议要点是“州有没有权力管辖和限制公民基本权利”。黑人大法官汤玛斯认为根据第十四修正案第一款的 “特权和豁免权”，屠夫屠宰牲畜是他的天赋人权，不应受到州政府管辖。但是那是他一人意见，别的保守派大法官不愿意采取这个立场。而当年的联邦最高法院多数法官则是认为采用 “正当法律程序” 可以限制屠夫的屠宰行为。这两位作者写这本书是想说服其它4位保守派大法官。他们写书的时候大概巴雷特还没有成为大法官，所以说是4位，现在就是5位了。

那么，第十四修正案对于联邦最高法院1973年裁定的 “堕胎合法” 和2015年裁定的 “同性婚姻合法” 有什么意义呢？

首先，1973年裁定的 “堕胎合法” 的起因乃是1969年德州女服务生诺玛·麦考维（Norma McCorvey）意外怀孕，谎称遭到强奸，以合法堕胎，因为德州法律规定被性侵可以合法堕胎。然而因为没有警方报告证明其遭到性侵，所以这个办法没有成功。于是，她去了一家地下堕胎诊所，但发现该诊所已经被警察查封。因此她最终放弃了堕胎。

1970年，律师琳达·考菲（Linda Coffee）和莎拉·维丁顿（Sarah Weddington）为麦考维（化名珍妮·罗伊，Jane Roe），起诉代表德州的达拉斯郡司法长官亨利·韦德（Henry Wede），指控德州禁止堕胎的法律，侵犯了她的 “隐私权”。地方法院判决，该法侵犯了原告，受美国宪法第九修正案所保障的权利，但是没有对德州的反堕胎法律提出禁制令（injunction），罗伊向美国联邦最高法院上诉。1973年1月22日，联邦最高法院于1973年以7比2的比数，裁定德州刑法限制妇女堕胎权的规定，违反美国宪法第十四修正案 “正当法律程序” 条款。

地方法院以受第九修正案保护的 “隐私权” 为由裁定德州禁止堕胎的法律无效实在是牵强附会，联邦最高法院就根本放弃了这个理由，但是他们拿出来的理由：该禁止堕胎法违反了 “正当法律程序” 则更是无稽之谈了，该法律由州参众两院投票通过，州长签字批准，完全符合正当法律程序。因此，德州的禁止堕胎法既没有违反第九修正案，也没有违反第十四修正案，属于完全正当的州的立法行为，联邦法院无权干涉。“罗伊诉韦德案” 的裁定没有宪法依据，是完全错误的，而且在实践上直接带来了自裁定以来约6200万胎儿的被杀，并导致社会道德的急剧堕落。

其次，联邦最高法院2015年裁定的 “同性婚姻合法” 依据的则是第十四修正案第一款中的 “不得拒绝给与任何人平等的法律保护”。这是一个及其荒谬的理由，没有任何人拒绝保护同性恋群体的任何人结婚的基本人权。一男一女的婚姻则是上帝设定的、也是人类传统和文明所约定的，法院无权改变婚姻的定义。

我们感激这位作者，也同时感激兰迪·巴内特和 伊凡·伯尼克两位法律教授的新书《第十四修正案的原始含义》。愿我们的读者对文中提到的问题能够有更深刻的理解，我们盼望美国最高法院最终推翻 “堕胎合法” 和 “同性婚姻合法” 的裁决，让美国传统的基督教价值观得以恢复，再造美国。 

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