作者：Ted Noel /《美国思想者》/ 2023.07.01
编译：约瑟 / 2023.07.01
发稿：2023.07.01
【编者按】
所谓 ”司法能动主义“（Judicial Activism）是一种认为法院能够而且应该超越适用法律，考虑其决定的更广泛的社会影响的司法哲学。在这种司法哲学指导下，法官为了适应当下的社会趋势，可以不遵循旧有的成文法和判决先例进行判决，以免 ”造成不良的社会后果“。新的判决又会形成新的判例。与其相反的司法哲学是司法克制主义，司法克制主义主张法官应该严格遵守成文法和判决先例进行审判。很明显，当前联邦最高法院里的6名保守派大法官采纳的都是司法克制主义，在援引法律条文时，体现法律条文制订者本来的立法目的；而3名自由派大法官则是标准的司法动能动主义者，她们往往轻率地扭曲法律条文的本意，让法律来为她们激进的政治观点服务。
最高法院在宗教自由和平权行动方面的裁决墨迹还未干，但这并没有妨碍即时评论家们提出自己的裁决：“少数极端分子” 已经 “表现出故意无视我们的现实”。我没有发现谴责 “激进法庭” 的论战，但这可能是因为我无法忍受寻找这种精神错乱的长篇大论。但最高法院的每一项裁决都来自激进分子吗？他们是在法官席上立法，以回忆一下最近被公牛顶过的政党的另一句最喜欢的话吗？当然，称最高法院为 “极端分子” 有点过分，因为就连杰克逊（Ketanji Brown Jackson）大法官也加入了一致支持宗教自由的法院。
这让我们回到了 “激进” 法院的样子。我必须首先承认，作为一个保守主义者，我认为避免做出有利于宗教自由的裁决（杰作蛋糕店）闻起来就很怪异。当多布斯案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）的判决激怒了左派的牛时，钟摆就摆动起来了。但是，用这个老掉牙的贬义词来说，这两个案件中的任何一个，实际上是在法官席上立法吗？由于我已经成为最高法院法律术语的积极消费者，我相信在法官和非法官之间有一个有益的区别。托马斯和杰克逊大法官的意见为我们提供了解码器。
最高法院应 “适用于根据本宪法和美国法律产生的所有 ‘法律“（Law） 和’ 衡平法’（Equity） 案件……”（第3条第2款）。请注意其含义。法院裁决的所有案件都以 “法律” 为依据。在 ”马布里诉麦迪逊案“（Marbury v. Madison）中，最高法院明确表示：“违反宪法的法律无效。” 对于那些忽略了他们的政府课程的人来说，这意味着美国宪法是美国最高的法律，任何与之相悖的法律都是违宪的。最后，在 ”纽约步枪协会诉布鲁恩案“（New York State Rifle And Pistol Association V. Bruen）中，最高法院明确表示，必须从撰写宪法的人的角度来理解宪法。就第十三和第十四修正案而言，这些人生活在19世纪60年代，他们写下了大量关于修正案含义的文章。
那些认为公民教育只是日本汽车培训的人忽略的另一件事是，建国者们以他们所能做到的最笨拙的方式建立了我们的政府。这是为了防止它迅速成为统治人民的君主制政体。通过这样的做法，他们赋予国会通过法规制定国内政策的权利，总统通过命令制定外交政策（战争除外，由国会宣布），赋予法院对法律纠纷作出裁决的权力。这种结构使得任何一个团体都很难把自己的方式强加给另一个团体。
托马斯大法官在 “学生争取公平录取” 一案中的共识是法律分析领域的经典研究。他一步一步地阐释了宪法的 ”色盲“（不看肤色、种族） 本质。他指出，第十四修正案 ”确保种族平等，没有在文本中提及任何种族。“（原文中在此强调）他讲述了公民身份与平等之间广泛而长期存在的法律认同。支持和反对各种措辞的论点都充分暴露出来。然后，他剖析了 “反服从” 的观点：“修正案只禁止伤害黑人，而不是帮助黑人的法律”。这与《重建修正案》不分肤色的起源和意图完全相反。这种观点是一种政策上的偏好，但不能作为法律加以支持。
然后，托马斯大法官对大学和他在最高法院的左翼对手的论点进行了阐述。法律上的补救措施需要基于种族歧视的令人信服的理由。但是，尽管 “多样性” 对教育有好处的论点已经发展了多年，哈佛大学和北卡罗来纳大学仍然无法证明这一点。相反，它们提出了神奇的想法。但是，即使大学可以证明这些好处，法律也要求他们证明这些好处明显超过了这种歧视对他人造成的伤害。而这一点他们无法表现出来。最后，从种族主义录取政策中受益的学生个人并不是可以通过被录取而在法律上得到补救的可识别的歧视的受害者。因此，不存在基于种族的歧视的法律依据。简而言之，“法院有独立的责任来解释和维护宪法。” 事实上，这是法律的必要条件。“以无法估量的人类苦难为代价换来的第十四条修正案承认，基于种族的分类会给个人和国家带来毁灭性的后果。”
相比之下，杰克逊大法官的异议集中在 “美国黑人在历史上受到的压迫，援引统计上的种族差距来支持按种族定义和分类个人”。不知何故，我们从根本上被困在一个种族主义社会中。她实际上否认了罗伯茨大法官在2006年的评论，即 “停止基于种族的歧视的方法是停止基于种族的歧视。” 她的解决方案似乎是 “毫无疑问地接受精英专家的观点，通过种族手段重新分配社会财富，这是 ‘公平竞争环境 ’的必要条件，所有这些都是根据种族指标来判断的。”
在杰克逊大法官的异议中，她（她是女性吗？她不能定义这个词）最生动地展示了法律分析和激进主义修辞之间的对比。杰克逊的异议不是基于法律，而是基于政策。这正好进入了与宪法的 ”锡拉和卡律布狄斯“（Scylla and Charybdis） 选择（译者注：锡拉和卡律布狄斯是希腊神话里住在意大利西西里岛和卡拉布里亚之间的墨西拿海峡的两侧的两个海怪，船只如果要通过海峡，不是靠近锡拉就是靠近卡律布狄斯。为避免遭遇可能造成全船覆灭的卡律布狄斯，行船宁愿靠近可以丧失几个水手的锡拉。这个典故相当于汉语的 ”两害相较取其轻“）。一方面，这片土地上的最高法律 —— 宪法，直接阻碍了她的抱负。另一方面，宪法禁止法院介入政策领域。这完全是国会的职权范围。
目前，唐纳德·川普在美国闪耀着光芒。他给了我们一个真正在法律上解决案件的最高法院。
本文作者泰德·诺埃尔（Ted Noel）医学博士是一名退休的麻醉师/重症医师。
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